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1、違約金可按可得利益損失計算，并適用可預見規(guī)則——山西華晉紡織印染有限公司、上海晉航實業(yè)投資有限公司與戴軍合資、合作開發(fā)房地產合同糾紛案
案號：(2015)民一終字第72號
最高法院認為，合作協議是雙方真實意思表示，不違反法律規(guī)定，從合作協議約定內容看，恰恰是華晉公司對案涉項目的預期利潤估計過高導致其對戴軍許下高額利潤的承諾。作為獨立的市場主體，華晉公司理應為其商業(yè)判斷自擔風險。華晉公司主張戴軍不參與經營，不承擔風險，并非真正意義上的合作方，不應按可得利益損失計算違約金，缺乏法律和事實依據。華晉公司存在明顯違約行為，理應賠償戴軍的相應損失。至于違約金數額確定是否適當，雙方在合作協議中約定的違約金為2億元，即如華晉公司違約戴軍的損失為2億元應是雙方可以預見到的，現戴軍訴訟請求主張6000萬元違約金僅為約定違約金的百分之三十，不屬于明顯過高情形，原判決支持戴軍該項請求并無不當。
合議庭法官：王友祥、胡田、王丹;裁判日期：二?一五年六月十九日。

2、雙方當事人均未提供證據證明違約方造成的實際損失時，可以結合合同的約定及履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等，根據公平原則對違約金是否過高作出裁量——新疆六道灣實業(yè)有限責任公司與烏魯木齊市博元汽車修理有限公司合同糾紛案
案號：(2013)民提字第145號
最高法院認為，確認約定的違約金數額是否過高，應以實際損失數額作為確認的基礎。但本案中，雙方當事人均未提供證據證明六道灣公司逾期支付150萬元給博元公司造成的實際損失是多少。因此，本案無法根據實際損失與違約金的差額作出違約金是否過高的判斷。在此情況下，可以結合合同的約定及履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等，根據公平原則對違約金是否過高作出裁量。
對于該150萬元逾期付款損失問題，雙方當事人均未提交證據予以證明，本院綜合衡量全案情況認為，逾期付款損失為款項接收方即博元公司的利息損失。同時考慮到，我國合同法規(guī)定當約定違約金過分高于或低于違約造成的損失時可予以調整的立法本意，旨在以彌補損失為基準點，同時適度體現一定的懲罰性，因此案涉違約金的計算，在以中國人民銀行同期同類貸款基準利率為標準的基礎上，按照逾期罰息利率標準的上限即50%上浮確定利率。
合議庭法官：王東敏、李相波、梅芳;裁判日期：二?一三年十二月十二日。

3、約定的違約金適用條件，對雙方當事人公平一致，且約定的違約金并未超出雙方當事人簽訂協議時應當預見的范圍，法院應當支持約定的違約金數額——普定縣鑫臻房地產開發(fā)有限責任公司與黑龍江省建工集團有限責任公司、普定縣鑫臻酒店有限公司建設工程合同糾紛案
案號：(2016)最高法民終106號
最高法院認為，根據《糾紛處理協議》的約定，鑫臻房開公司應當就其違約行為向黑龍江建工集團支付工程總價款百分之二十的違約金。該協議中違約金數額的約定，是在雙方當事人就案涉工程施工已經發(fā)生較大矛盾并造成停工的情況下，在當地政府主持下達成，高額違約金的約定，其主要目的在于預防雙方再次出現違約行為，激化雙方矛盾。該違約金的約定適用條件，對雙方當事人公平一致，即任何一方違約均應適用。且在簽訂《糾紛處理協議》時，雙方當事人對于工程總造價應當具有合理預期，任何一方違約承擔的支付違約金的數額，并未超出雙方當事人簽訂該協議時應當預見的范圍?，F鑫臻房開公司上訴主張違約金數額明顯過高，一方面并未就其該主張?zhí)峁┳C據證明約定的違約金數額明顯高于黑龍江建工集團實際遭受的損失，另一方面該違約金調減請求，與雙方當事人簽訂上述協議時約定高額違約金的目的明顯不符，故一審判決判令鑫臻房開公司支付黑龍江建工集團違約金12029897.6元(60149488.17元×20%)，符合雙方協議約定，對鑫臻房開公司的該項上訴請求，本院不予支持。
合議庭法官：韓玫、司偉、沈丹丹;裁判日期：二?一六年六月二十五日。

4、當事人約定以總價款作為計付違約金基數，在違約方已經給付部分款項時，應以違約方未付的剩余款項為基礎考量違約金約定是否過高——吳善媚、李耀生與梁新業(yè)、宋漢之、王兆遠股權轉讓合同糾紛案
案號：(2016)最高法民終106號
最高法院認為，從本案受讓方履行合同的情況看，其畢竟已向轉讓方支付了3600萬元，僅剩1900萬元余款未付，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十九條第一款有關“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決”之規(guī)定，應以受讓方未付的剩余款項為基礎考量違約金約定是否過高。當事人約定以總價款的30%計付違約金，顯然屬于約定的違約金過分高于所造成的損失的情形，本院根據《合同法》第一百一十四條以及前述司法解釋第二十七條、第二十九條之規(guī)定，以受讓方未付的股權轉讓款1900萬元為基礎，將違約金調整為1900萬元的30%即570萬元。在受讓方已經支付了約三分之二轉讓款的情況下，一審判決完全根據當事人的約定，判令受讓方按照總價款的30%支付高達1650萬元的違約金，有失公允，應予糾正。
合議庭法官：劉貴祥、劉敏、孫祥壯;裁判日期：二?一六年六月二十三日。

5、違約方應當對約定的違約金過分高于守約方的實際損失承擔舉證責
(1)佳木斯市惠農谷物專業(yè)合作社與曹縣谷豐糧食購銷有限公司合同糾紛案
案號：(2016)最高法民終106號
最高法院認為，至于違約金應否調整問題，鑒于在合同履行期限內，惠農合作社一直拒絕付款提貨，給谷豐公司產生了較大損失，且惠農合作社也沒有提交證據證明雙方約定的違約金過分高于谷豐公司的實際經濟損失。故本院對原審判決確認惠農合作社承擔的違約金數額不予調整。
合議庭法官：王慧君、劉崇理、李玉林;裁判日期：二?一四年十一月二十七日。
(2)重慶華興產業(yè)股份有限公司與集勝貿易有限公司合資、合作開發(fā)房地產合同糾紛案
案號：(2014)民四終字第9號
最高法院認為，集勝公司既未提供充分證據證明約定的補償款數額及違約金標準過高，亦未明確提出調整的標準，故對于其調減相關款項數額的請求，本院不予支持。
合議庭法官：任雪峰、成明珠、朱科;裁判日期：二?一四年九月二十三日。
(3)廈門華澄集團有限公司、閩能置業(yè)集團有限公司與深圳昌富源房地產開發(fā)有限公司、深圳市皆榮實業(yè)有限公司、廈門惠迪投資有限公司股權轉讓糾紛案
案號：(2014)民二終字第126號
最高法院認為，《合作協議書》第七條“違約責任”第(二)項約定：“若乙方未能在2012年5月31日前付清39.92%股權轉讓款，甲方有權立即解除本協議，要求乙方及其指定公司返還股權并要求乙方按照本次股權轉讓總額的20%支付違約金?！庇捎谌A澄公司未按照合同約定支付股權轉讓款，構成違約，原審法院判決華澄公司依照合同約定支付違約金未違背雙方真實意愿。華澄公司主張原審法院支持的違約金過高，但并沒有提供證據證明因其違約給昌富源公司、皆榮公司、惠迪公司造成的損失過分小于雙方約定的違約金。因此，華澄公司關于應調低違約金的上訴主張缺乏依據，本院不予支持。
合議庭法官：楊征宇、吳景麗、張小潔;裁判日期：二?一五年一月二十一日。

6、對于違約方根本否定承擔違約金責任的，法院應舉重以明輕，視為其提出了違約金過高的抗辯——中國建設銀行股份有限公司廣州荔灣支行與廣東藍粵能源發(fā)展有限公司、惠來粵東電力燃料有限公司、廣東藍海海運有限公司、藍文彬信用證開證糾紛案
案號：(2015)民提字第126號
最高法院認為，粵東電力、藍海海運分別與建行荔灣支行簽訂的最高額保證合同約定的擔保范圍為主合同項下全部債務，包括但不限于全部本金、利息(包括復利和罰息)、違約金、賠償金、債務人應向建行荔灣支行支付的其他款項、實現債權與擔保權利而發(fā)生的費用。原一審判決將利息、逾期付款違約金合并在一起按每日萬分之五計算，各方當事人均無異議，可資作為本院分析擔保范圍內違約金計算標準的依據。每日萬分之五的利息、逾期付款違約金計算標準相當于年利率18.25%，而近十年金融機構人民幣貸款中，五年以上檔次最高利率僅為7.83%。即便以該最高年利率計算建行荔灣支行實際利息損失，每日萬分之五的利息、逾期付款違約金計算標準中，違約金計算標準相當于年利率10.42%(18.25%-7.83%)，無疑已遠遠超過實際利息損失的30%。在建行荔灣支行未主張且亦未舉證證明逾期付款利息損失之外存在其他損失的情況下，保證人僅以擔保范圍為限所承擔的逾期付款違約金就已超過其實際損失的30%。
在此情況下，最高額保證合同又約定保證人在擔保范圍之外另行承擔每日萬分之五的遲延付款違約金，顯然屬于《中華人民共和國合同法》第一百一十四條所規(guī)定的約定違約金過分高于損失的情形，根據該條及《最高人民法院關于適用?中華人民共和國合同法?若干問題的解釋(二)》第二十九條之規(guī)定，人民法院可以基于債務人的主張對違約金進行酌減。粵東電力、藍海海運、藍文斌在一審答辯中均提出“保證責任應當是在當事人保證范圍內的責任，超出保證人保證的擔保責任沒有法律依據”的抗辯，該抗辯是對保證人另行承擔違約金責任的根本否定，原二審判決舉重以明輕，得出“視為提出了違約金過高的抗辯”的結論，并無不妥。原二審判決在認定保證人提出了違約金過高的主張的基礎上，支持建行荔灣支行關于保證人對主債務遲延履行違約金承擔連帶保證責任的請求，而駁回其關于由保證人另行承擔每日萬分之五的遲延履行違約金的請求，是對約定違約金的合理調整，亦無不當，本院予以維持。
合議庭法官：劉貴祥、劉敏、高曉力;裁判日期：二?一五年十月十九日。

7、金錢債務中，雙方均未提交相應證據證明實際損失的，守約方實際損失為違約方逾期給付價款所造成的資金占用損失——昭通聯恒礦業(yè)有限公司、云南聯恒投資股份有限公司與山東中翔集團有限公司、云南旺立達煤業(yè)有限公司企業(yè)出售合同糾紛案
案號：(2015)民二終字第63號
最高法院認為，關于違約金數額是否過高的判斷標準，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十九條的規(guī)定，應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量。關于實際損失，因雙方均未提交相應證據，故應根據本案的實際情況予以認定。本案系企業(yè)整體轉讓糾紛，作為出讓方，其實際損失為受讓方逾期支付轉讓價款所造成的資金占用損失?？紤]到云南聯恒和昭通聯恒支付的轉讓價款已超過總轉讓價款的一半，且已按合同約定代中翔公司和旺立達公司承擔了近700萬元的債務，根據合同履行情況、云南聯恒和昭通聯恒的過錯程度以及公平原則，本院認為以合同約定為標準計算的違約金數額已過分高于中翔公司和旺立達公司的實際損失，本案違約金應參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算，即按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款基準利率上浮50%為利率進行計算。
合議庭法官：王濤、梅芳、楊卓;裁判日期：二?一五年十月八日。

8、對于借款形成的債權，可以參照民間借貸案件的處理方式，作為違約金計算標準的最高限度——劉莉、林明學、湖北華中盤龍收藏品交易市場開發(fā)有限公司、林明強、武漢市鑫飛越投資擔保有限責任公司、湖北萬基房地產有限公司與王志和合同糾紛案
案號：(2013)民一終字第84號
最高法院認為，對劉莉未按約付款給王志和造成的實際損失，劉莉和王志和均沒有舉證證明，但因劉莉對王志和的15000萬元欠款，除500萬為股權轉讓款外，其他均由借款形成，故本案可以參照民間借貸案件的處理方式，以最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規(guī)定的“銀行同類貸款利率的四倍”作為違約金計算標準的最高限度。本案中，各方當事人約定的“日千分之一”已超過“銀行同類貸款利率的四倍”，故本院依據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定對此予以適當減少，考慮到本案的借款本金在約定的還款日前并未計息，王志和對劉莉進行債務免除并延后還款期限，而劉莉一再違約等因素，本院確定以“中國人民銀行規(guī)定的同期人民幣貸款基準利率的四倍”作為逾期付款利息的計算標準。
合議庭法官：關麗、李琪、于蒙;裁判日期：二?一三年八月十九日。

9、當事人按照民間借貸標準約定違約金計算標準，并未超出法律許可范圍——安陽廣佳欣置業(yè)有限公司、管廣生與博坤建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛案
案號：(2014)民一終字第61號
最高法院認為，《補充協議二》第四條約定，廣佳欣公司同意自2013年4月30日起以11015萬元加上合計補償金為計算基數，以銀行同期貸款月利率的4倍為利息計算標準向博坤公司支付逾期付款違約金。該約定針對的是廣佳欣公司遲延支付業(yè)已確定之欠款所應承擔的違約責任。廣佳欣公司、管廣生上訴認為該違約金過高，主張按照同期貸款利率標準予以調整。首先，廣佳欣公司、管廣生上訴請求按照同期貸款利率計算違約金，但未提供任何證據。其次，博坤公司作為一家建筑施工企業(yè)，本案超過1.1億元的墊資必然涉及融資成本，此應為雙方訂立《補充協議二》的背景和基礎。盡管雙方之間并不屬于民間借貸，但參考我國目前依法受到保護的民間借貸利率看，按照四倍利息確定并未超出法律許可范圍。最后，本案事實表明，博坤公司在已預交3000萬元保證金的基礎上，工程墊資超過8000萬元。廣佳欣公司僅支付了660萬元的工程款，而且其中有360萬元為抵扣進場費，300萬元為申安公司代為支付。以上事實表明，廣佳欣公司作為承擔全額投資并按進度付款義務的建設方，其履行行為與當事人原約定嚴重不符。本院認為，廣佳欣公司請求調整本案違約金既無證據支持，也與本案事實不符，更與前述司法解釋規(guī)定精神相悖。綜上，對廣佳欣公司此項上訴請求，本院不予支持。
合議庭法官：韓玫、辛正郁、沈丹丹;裁判日期：二?一四年九月十日。

10、當事人未約定按照中國人民銀行同期同類貸款利率的4倍計算違約金數額，法院按此標準計算違約金依據不足，可按照中國人民銀行同期貸款基準利率標準的1.3倍予以調整——楊留保與吳學平債權轉讓糾紛案
案號：(2014)民二終字第33號
最高法院認為，吳學平的實際損失為2.2億元款項的利息，雙方在合同中約定的所欠金額30%即人民幣6600萬元的違約金明顯過高，但原審判決在調整違約金數額時，按照中國人民銀行同期同類貸款利率的4倍計算違約金數額依據不足，適用法律不當。本院基于公平原則，依照相關規(guī)定，對楊留保向吳學平支付違約金的數額進行調整，計算標準為：以2.2億元為基數，按照中國人民銀行同期貸款基準利率標準的1.3倍計算，自2012年7月28日起計算至本判決生效之日止。
合議庭法官：王憲森、殷媛、張雪?M;裁判日期：二?一四年八月一日。


?關于降低約定違約金的幾點思考②

1、守約方實際損失的舉證責任應先由違約方承擔

守約方實際損失的認定，是調整違約金過高的關鍵。此時，由哪一方負責舉證證明守約方實際損失，就成了關鍵中的關鍵。司法實踐中，有觀點認為，守約方的實際損失到底有多少只有守約方自己清楚，要違約方舉證證明守約方損失，明顯不合理，因此，如果違約方要求降低違約金，則法院應要求守約方證明約定違約金不會“過分高于”，否則，法院有權降低違約金。

這種觀點及實踐，有失偏頗。

首先，降低約定違約金不屬于法定舉證責任倒置的情形，因此，根據誰主張誰舉證的原則，違約方如果認為違約金過高，應首先對其違約金過高的請求承擔舉證責任。其次，違約金不同于損害賠償金，當事人在合同違約金條款中之所以約定一定數額或按一定標準計算的違約金，目的就是為了簡化違約發(fā)生后守約方的權利救濟，避免守約方舉證證明損失(尤其是間接損失)的繁冗，如果需要守約方自證損失并承擔舉證不能的不利后果，那要約定違約金條款何用?再次，舉證責任分配也是司法對于民事行為認可或不認可的一種體現，將違約金過高的舉證責任分配給違約方，這本身就是法律對惡意違約行為作出否定評價的反映，反之，如果將舉證責任分配給守約方并讓守約方承擔舉證不能的不利后果，則與司法的價值引導背道而馳。

因此，如果違約方提出違約金過高，應由違約方首先承擔舉證責任。在違約方已經舉證證明約定違約金過分高于實際損失，且約定違約金條款顯失公平的，由守約方舉證。至于何為過分高于、何為顯失公平，應由法官根據維護誠信和公平的原則，結合締約背景、當事人各方的合同目的、履約中的過錯程度等因素，綜合評判。

2、尊重當事人意思自治以維護誠信公平

從法律規(guī)定和司法實踐來看，基本上對于違約金性質的認定已經達成共識，即以補償損失為主，以懲罰違約為輔，縱容過高的違約金，容易造成實質不公。這也是要對過分高于實際損失的違約金進行調整的依據。

但違約金的性質除了補償損失及懲罰違約之外，還有一個債務擔保的性質卻容易被忽略。正是通過約定了具有一定震懾力的違約金，敦促當事人遵守合同履行約定義務。違約金條款也是合同條款的一部分，降低約定違約金，應該視為是當事人一方要求變更合同。如果不具有法定可變更可撤銷的情形，法院動輒以違約金過高予以降低，約定的違約金形同虛設，那合同條款的約束力何在?這種降低違約成本成為司法常態(tài)，無異于鼓勵違約、破壞誠信。

因此，即便不考慮嚴厲懲罰違約，僅從違約金的擔保屬性出發(fā)，法院應從尊重當事人意思自治并保護守約方的角度出發(fā)，尊重約定的違約金條款，不能機械適用解釋二第二十九條第二款的規(guī)定，而應該從維護誠信和公平的角度出發(fā)，結合違約方的過錯程度等因素綜合分析并作出裁判。

?對違約金過高進行司法調整的法律規(guī)定：

1、《合同法》

《合同法》第一百一十四條是調整違約金過高的最重要法律依據來源。當然，真正說起來，在《合同法》施行之前，《經濟合同法》以及《最高人民法院關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用〈經濟合同法〉若干問題的解答》中，對提高或降低約定違約金數額都有過相關規(guī)定。

2、《最高人民法院執(zhí)行工作辦公室關于廣東省高級人民法院請示的交通銀行汕頭分行與汕頭經濟特區(qū)龍湖樂園發(fā)展有限公司申請不予執(zhí)行仲裁裁決案的復函》([2003]執(zhí)他字第10號)

該復函明確了尊重當事人意思自治的原則，并明確了違約金司法調整的前提，即“國家”認為約定違約金過高或過低，且基于一方當事人的請求。

3、《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]7號)

該司法解釋第十六條明確了違約金過高進行調整的標準，即應以違約金超過損失30%為標準適當減少。不過，該解釋僅針對商品房買賣合同糾紛，并不能簡單類推適用到其他合同糾紛。

4、《最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話--充分發(fā)揮民商事審判職能作用為構建社會主義和諧社會提供司法保障》(2007年5月30日)

該文件從違約金的性質、違約金過高的主張方式，以及違約金過高的判斷標準這三個方面，對司法實踐中相關問題混亂進行了梳理。盡管該類文件不是正式的司法解釋，但能在一定程度上代表最高院在當時對相關問題的態(tài)度。

5、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009〕5號)

由于合同法第一百一十四條的規(guī)定過于籠統(tǒng)，合同法解釋二就成為目前關于違約金過高司法調整的最核心依據。該解釋的第二十七條規(guī)定了請求調整違約金過高或過低的提出方式。第二十九條則針對調整違約金過高作出了具體規(guī)定，其中第一款規(guī)定了法院對于要求減少違約金的主張進行衡量裁決的原則，第二款，則是回頭對合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”進行量化界定。

應該說，實踐中，對于解釋二這一條文的理解是有爭議的。筆者認為，第二十九條第一款講的是調整違約金過高的一般原則，即以實際損失為基礎，兼顧其他因素綜合評判，第二款講的是特殊標準，即約定違約金超過實際損失30%的，可予調整。但同時也要看到，違約金過高的司法實踐中有兩個問題需要解決，一是什么情況可以引發(fā)司法調整，二是觸發(fā)條件成就后要如何進行司法調整。因此，換一個角度看，第二十九條第一款，囊括了觸發(fā)條件和調整原則兩方面，不管是認定是否屬于違約金過高，還是認定違約金過高后法院如何調整，都適用這個原則，而第二款則僅針對觸發(fā)條件，即如何認定違約金過高。

6、《最高人民法院印發(fā)〈關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見〉的通知》(法發(fā)〔2009〕40號)

該指導意見第5、6、7、8條明確了違約金的性質是以補償性為主、以懲罰性為輔，強調實質公平，并對法院在調整中的釋明及舉證責任分擔做了規(guī)定。應該說，該意見是在當時特殊的經濟大背景下產生的。

7、《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2012〕8號)

該解釋第二十六條主要針對買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的處理方式，第二十七條則對法院行使釋明的方式做了較為詳細的規(guī)定。